Malgré les bons résultats obtenus depuis plusieurs années dans sa défense contre les demandes d’arbitrage d’investissement, la République du Pérou est devenue l’un des pays avec le plus grand nombre de demandes d’arbitrage déposées contre elle. À ce jour, dix-neuf affaires sont closes et vingt-trois affaires sont en attente de résolution.

En décembre 2022, un prix a été décerné dans le Gramercy vs Pérou cas (Sentence) déclarant que le Pérou a violé la norme minimale de traitement (MST) requise par le droit international coutumier, y compris la norme de traitement juste et équitable (TJE), garantie à l’art. 10.5 de l’Accord de libre-échange entre les États-Unis d’Amérique et le Pérou (Traité).

La Sentence analyse en détail si les mesures prises par le Pérou pour actualiser la valeur des « Bonos Agrarios » (Obligations) étaient contraires au Traité. Pour résoudre cette demande, le Tribunal devait d’abord, entre autres, déterminer si Grammercy était un investisseur protégé, si les obligations agraires acquises par Gramercy sont considérées comme un investissement au sens du Traité et si leur acquisition par Grammercy constituait un abus de droit.

Nous expliquerons d’abord l’origine des obligations agraires et les mesures prises par le Pérou qui ont donné lieu à la réclamation, puis nous décrirons comment la sentence a substantiellement rejeté les défenses juridictionnelles du Pérou et a décidé qu’il y avait eu violation des garanties du traité justifiant une indemnisation du investisseur.

Arrière-plan

En 2016, deux sociétés américaines, Gramercy Funds Management LLC et Gramercy Peru Holdings LLC (Gramercy), toutes deux constituées en vertu des lois du Delaware, ont déposé une réclamation en vertu du Traité, qui est entré en vigueur le 1er février 2009.

L’histoire de l’affaire remonte à 2006 et 2008 lorsque Gramercy a acquis des obligations de leurs détenteurs légitimes (des particuliers péruviens locaux). Toutes ces transactions ont eu lieu au Pérou et l’argent que Gramercy a investi dans les obligations foncières s’est élevé à 33,2 dollars américains. million. Les obligations ont été endossées en faveur de Gramercy et un contrat notarié a été signé avec chaque obligataire.

Les obligations ont été émises par le Pérou dans les années 1970 en tant que paiement différé aux propriétaires fonciers pour l’expropriation des terres par le gouvernement péruvien, par le biais du « Decreto Ley 17716 »Ley de Reforma Agraria 1969.» Cela faisait partie de plusieurs mesures d’un gouvernement de facto au pouvoir de 1968 à 1980.

En raison des effets de l’inflation accumulée, les obligations ont pratiquement perdu toute valeur. Bien que le gouvernement du président Fujimori ait promulgué une loi (le décret législatif 653) au début des années 90, déclarant que la valeur des terres expropriées devait être payée en espèces à la valeur marchande, cette loi a été abrogée par le Congrès par la loi 26597, qui établi que toutes les obligations en circulation seraient payées en fonction de leur valeur nominale (qui, comme indiqué ci-dessus, était pratiquement sans valeur), même sans application d’indexation.

Plusieurs années avant l’acquisition par Gramercy, l’Association péruvienne des ingénieurs a intenté une action en justice devant la Cour constitutionnelle péruvienne (Cour) pour faire déclarer la loi 26597 inconstitutionnelle. En 2001, la Cour, par le jugement TC 2001, a déclaré la loi 26597 inconstitutionnelle, estimant qu’elle avait des effets confiscatoires. La Cour a conclu que la loi 26597 violait le principe de propriété et a statué que «principe valorista» devrait être appliqué pour le réajustement des obligations. En somme, le « principe valorista» est un principe général du droit péruvien qui vise à préserver la valeur d’une dette, en la protégeant contre les fluctuations causées par l’inflation (ou la déflation) qui pourraient affecter l’équilibre initial des droits et obligations des parties. Malgré le fait que cette décision appliquait le «principe valorista», la Cour n’a donné aucune autre indication sur la manière dont la réévaluation des obligations devait être effectuée.

Après deux ans, en 2013, le tribunal a rendu une ordonnance d’exécution. L’idée générale de cette résolution était que les obligations devaient être réévaluées et la méthodologie correcte pour une telle réévaluation était la dollarisation de la dette historique en utilisant le taux de change paritaire. La résolution TC Julio 2013 exigeait du gouvernement qu’il promulgue un Decreto Supremo (décret suprême) énonçant la procédure d’identification et d’enregistrement des obligataires, de quantification de l’encours de la dette et la méthode de paiement.

Prétendument dans le but de donner une solution appropriée au réajustement des obligations, entre 2014 et 2017, le Pérou a publié plusieurs décrets suprêmes, le dernier d’entre eux DS 242/2017, établissant la méthodologie et les formules pour mettre à jour la valeur des obligations. Gramercy a fondé sa réclamation contre le Pérou sur l’allégation selon laquelle les divers décrets suprêmes n’avaient pas atteint l’objectif allégué; loin de là, elles constituaient des mesures arbitraires en violation du MST des étrangers en vertu de l’article 10.5 du Traité (Sentence, par. 683).

Le Tribunal, dans une sentence majoritaire (avec la dissidence de l’arbitre Stern), a rejeté les objections de compétence et d’admissibilité du Pérou détaillées ci-dessous. Sur le fond, le Tribunal a déclaré que le Pérou avait enfreint l’article 10.5 du Traité en émettant le DS 242/2017, en imposant une méthode arbitraire de réévaluation et de paiement des obligations. En conséquence, le Tribunal a ordonné au Pérou de verser aux demandeurs 33 222 630 dollars des États-Unis, plus les intérêts.

Les exceptions de compétence du Pérou

Une partie importante de la sentence a été consacrée à l’analyse et au rejet des diverses objections juridictionnelles soulevées par le Pérou. Le Pérou a répondu aux demandes de Gramercy par une liste impressionnante d’objections de toutes sortes, et le Tribunal a soigneusement résolu chacune d’elles. En particulier, si :

1. les Obligations constituaient un investissement protégé au sens du Traité ;
2. Les demandeurs réclamaient l’application rétroactive du Traité ou découlaient d’un abus de droit ;
3. Les demandeurs ont satisfait à l’exigence de renonciation du Traité ;
4. les demandes étaient prescrites ;
5. Gramercy était un investisseur;
6. Le Pérou pourrait refuser le bénéfice du traité; autre
7. Absence d’authentification des obligations (exigence pour obtenir le paiement en vertu du DS 242/2017).

Les objections procédurales du Pérou visaient à disqualifier la demande de Gramercy comme n’étant pas couverte par le traité. Bien que l’attaque du Pérou ait été menée sur de nombreux fronts, les arguments les plus solides étaient que les obligations n’étaient pas un investissement en raison de leurs caractéristiques, et l’acquisition faite par Gramercy ne pouvait pas faire l’objet d’une protection, car elle avait été réalisée par un abus de droit.

De manière pertinente, sur la première question, la sentence a souligné que les obligations étaient éligibles en tant qu’investissement selon les critères du traité et de la jurisprudence. Il a également déclaré que ce qui était en cause dans la réclamation n’étaient ni les mesures prises dans les années 70 et 80, ni les mesures prises dans les années 90, qui ont ensuite été déclarées inconstitutionnelles en 2001. Ce que Gramercy contestait, ce sont les décrets suprêmes publiés après son acquisition. les obligations, et par lesquelles l’État a impacté la valeur que Gramercy aurait récupérée. La sentence a en outre distingué les mesures faisant l’objet de la demande de son contexte historique et a conclu qu’il n’y avait pas de litige quant à la date d’acquisition des obligations et que les mesures contestées ne pouvaient pas avoir été prévues par Gramercy. Le Tribunal a rejeté le fait que Gramercy avait fait son investissement pour adhérer au Traité, notant qu’il avait même engagé des procédures régulières devant les juges nationaux pour obtenir le paiement des obligations.

Sur la deuxième question, le Tribunal a souligné que l’abus de droit est un principe reconnu par les nations civilisées mais a conclu que le seuil pour conclure à un déclenchement abusif de l’investissement est élevé et n’a pas été prouvé en l’espèce.

Demandes de fond du Pérou

Dans son analyse au fond, le Tribunal a conclu que les décrets suprêmes constituaient des mesures contre le MST prévues à l’article 10.5.2 du Traité. Les arbitres ont souligné que : (i) il n’y avait aucune explication pour les différentes modifications du paiement des obligations intervenues dans un court laps de temps entre les quatre décrets ; (ii) il n’y avait pas de documentation dans le dossier expliquant les modifications des formules introduites par le Pérou modifiant les formules de paiement ; et iii) ni le Pérou ni les experts n’avaient été en mesure d’expliquer la justification de ces modifications. En bref, le Tribunal a conclu que les mesures adoptées par le Pérou constituaient une violation du MST. Dans leurs mots :

« Ces mesures ne transposent pas correctement le mandat reçu par la Cour constitutionnelle mais créent plutôt un régime injuste, le seul but semble être de minimiser les sommes dues par la République aux détenteurs des obligations foncières, dont (notamment) Gramercy » (Sentence, par. 986)

Enfin, concernant le montant de l’indemnité à accorder à Gramercy, le Tribunal a indiqué que :

« Les demandeurs qui ont investi un total de 32,2 millions de dollars américains dans l’achat des obligations demandent une indemnisation comprise entre 550 millions de dollars américains et 1,8 milliard de dollars américains alors que la République affirme que toute indemnisation doit être basée sur le montant initial investi, 32,2 millions de dollars US, reportés à la date actuelle ou alternativement, sur les montants que les demandeurs auraient perçus en vertu du décret suprême 242/2017, 33,57 millions de dollars US. » (Sentence, par. 1287).

Cependant, le Tribunal n’était pas d’accord avec les méthodologies des Demandeurs pour le calcul de l’indemnisation. Elle a plutôt adopté la proposition du défendeur indiquant que :

« Dans les situations où la violation n’entraîne pas la perte totale de l’investissement, l’objectif de l’indemnisation doit être la réparation intégrale, c’est-à-dire placer l’investisseur dans la même situation pécuniaire que celle dans laquelle il se serait trouvé si l’État n’avait pas violé ses obligations. obligations en vertu du TBI » (Sentence, par. 1302).

En l’espèce, l’investisseur a acheté les obligations en 2006-2008 et a payé un total de 33 222 630 USD à un moment où le jugement TC 2001 avait établi que le principal des titres devait être réévalué pour compenser l’inflation, mais la méthodologie pour être appliqué n’était toujours pas réglé.

Les demandeurs ont présenté cinq alternatives différentes d’indemnisation. Le premier d’entre eux était fondé sur l’allégation selon laquelle la valeur actuelle de leurs obligations, en appliquant l’indexation sur l’IPC plus les intérêts courus à un taux composé de 7,22 %, s’élevait à 1,8 milliard de dollars. Les quatre autres alternatives proposaient des valorisations différentes et la plus basse d’entre elles proposait une compensation d’environ 550 millions USD.

Le Tribunal a estimé que l’indemnisation devait respecter l’intégralité des critères de réparation, par le versement d’une somme d’argent qui, remise à l’investisseur, produit la valeur économique équivalente dont, selon toute probabilité, l’investisseur bénéficierait, « en l’absence » du manquement de l’État. En conséquence, le Tribunal a rejeté chacune des propositions des Demanderesses.

L’opinion dissidente

Dans l’opinion dissidente de l’arbitre Brigitte Stern, elle a qualifié la sentence rendue par la majorité de tout à fait erronée en droit et en justice et l’a considérée comme un abus de procédure. Pour Stern, le Tribunal s’est trompé lorsqu’il a rejeté la défense d’abus de droit du Pérou comme n’étant pas suffisamment prouvée, puisqu’elle a estimé qu’il ressort clairement du dossier que Gramercy a acquis son investissement alors que le différend était déjà né et l’a fait afin de prendre illégitimement profit du traité.

Conclusion

le Gramercy c. Pérou confirme un changement dans la tendance positive affichée par le Pérou au cours des années précédentes, le Pérou étant désormais tenu pour responsable de la violation d’un important traité d’investissement.

Nous avons vu que bien que le Tribunal n’ait pas considéré que toutes les garanties mentionnées par Gramercy avaient été violées, il a considéré que les mesures adoptées par le Pérou constituaient une violation pertinente de la MST, y compris la norme TJE. Toutefois, il convient de mentionner que le montant ordonné par le Tribunal pour compenser était bien inférieur au montant demandé par Gramercy et les défenses de l’intimé ont été acceptées, notamment sur ce point.