L’une des dispositions les plus intrigantes de la loi sur les marchés numériques (« DMA ») est l’article 6, paragraphe 12, qui prévoit que le contrôleur d’accès désigné doit appliquer « des conditions générales d’accès équitables, raisonnables et non discriminatoires pour les utilisateurs professionnels à son logiciel ». les magasins d’applications, les moteurs de recherche en ligne et les services de réseaux sociaux en ligne… » Ainsi, l’article 6, paragraphe 12, ne s’applique qu’à trois des services de plate-forme de base (« CPS ») répertoriés dans la DMA.
L’exigence d’exigence équitable, raisonnable et non discriminatoire (« FRAND ») a une histoire riche, en particulier dans le domaine de la propriété intellectuelle où les titulaires de brevets essentiels aux normes (« SEP ») sont généralement tenus d’obtenir une licence aux conditions FRAND. Bien que l’exigence FRAND ait du sens car il est impossible de déterminer à l’avance les termes et conditions exacts dans lesquels une licence SEP doit être signée, ce que signifie FRAND dans la pratique a conduit à un nombre considérable de litiges devant les tribunaux, en particulier aux États-Unis et au Royaume-Uni, en utilisant une variété d’outils pour déterminer à quoi devraient ressembler les termes FRAND.
Dans le cas de la DMA, l’exigence FRAND énoncée à l’article 6, paragraphe 12, est précisée au considérant 62, qui prévoit notamment que : « La tarification ou d’autres conditions générales d’accès doivent être considérées comme abusives si elles entraînent un déséquilibre obligations imposées aux entreprises utilisatrices ou confèrent au gatekeeper un avantage disproportionné par rapport au service fourni par le gatekeeper aux entreprises utilisatrices ou entraînent un désavantage pour les entreprises utilisatrices qui fournissent des services identiques ou similaires à ceux du gatekeeper. Ainsi, l’exigence FRAND ne s’applique pas seulement à la tarification (par exemple, les commissions ou les frais), mais également à d’autres conditions générales, qui sont considérées comme abusives dans trois catégories de circonstances, à savoir si elles conduisent à
- déséquilibre des droits et obligations imposés aux utilisateurs professionnels ; ou
- conférer au gatekeeper un avantage disproportionné par rapport au service fourni par le gatekeeper aux utilisateurs professionnels ; ou
- entraîner un désavantage pour les utilisateurs professionnels qui fournissent des services identiques ou similaires à ceux du contrôleur d’accès.
Les magasins d’applications sont un domaine dans lequel les utilisateurs professionnels ont exprimé leur mécontentement face à la tarification et aux autres conditions imposées par les contrôleurs d’accès à leur CPS. Comme l’ont reconnu les autorités de la concurrence, les écosystèmes mobiles sont dominés par deux monopoles parallèles, à savoir Apple et Google. Apple s’est accordé le monopole de la distribution d’applications en ce sens qu’il n’autorise pas d’autres magasins d’applications que l’App Store d’Apple et que le téléchargement direct d’applications à partir du Web (ce que l’on appelle le sideloading) est interdit. Google autorise les magasins d’applications tiers et le téléchargement direct d’applications à partir du Web, mais il a adopté diverses tactiques pour saper les magasins d’applications tiers (dont les parts de marché sont très faibles) et a rendu le téléchargement direct difficile.
En bref, Apple et Google ont le monopole de la distribution des applications, respectivement sur les appareils iOS et Android. En pratique, cela a permis à Apple et Google d’imposer des conditions qui ne seraient pas viables sur des marchés concurrentiels, ce que plusieurs dispositions de la DMA cherchent désormais à interdire, telles que l’article 5, paragraphe 4 (interdiction des dispositions anti-braquage), l’article 5(7) (interdiction de la vente liée de la distribution d’applications avec des systèmes de paiement intégrés), article 6(4) (fin de l’interdiction des boutiques d’applications tierces et du sideloading), etc. Ces dispositions devraient stimuler une concurrence loyale dans les écosystèmes mobiles.
L’un des problèmes les plus frustrants pour les développeurs d’applications est la commission de 30 % (limitée à 15 % dans certains cas) qu’Apple et Google facturent aux développeurs d’applications dont les applications vendent des biens et services numériques. Cela inclut les applications d’actualités, les applications de jeu, les applications de streaming et bien d’autres. Ce qui constitue des « biens et services numériques » est laissé à la seule discrétion de ces deux gardiens. Comme je l’ai montré ailleurs, la distinction est souvent appliquée de manière arbitraire avec, par exemple, Tinder devant payer la commission, alors qu’Uber ne paie aucune commission, alors que les deux applications fournissent des services de matchmaking quasi-identiques. Cette distinction arbitraire signifie également que dans le cas d’Apple, 16% des applications (celles qui vendent du contenu numérique) devront payer une commission importante, alors que toutes les autres applications ne paieront rien, bien qu’elles utilisent les mêmes services d’App Store. Alors qu’Apple et Google désignent souvent les développeurs d’applications critiquant leurs commissions comme des « rent seekers », l’utilisation de ce terme est paradoxale quand on sait qu’Apple et Google tirent respectivement environ 85 milliards de dollars et 42 milliards de dollars de ces commissions (sans tenir compte des revenus supplémentaires , tels que les annonces de recherche et les frais de développement).
Apple et Google ont collecté leur commission de 30 % en obligeant les développeurs d’applications vendant du contenu numérique à utiliser leur solution de paiement intégrée à l’application, IAP dans le cas d’Apple et GPB dans le cas de Google. Avec ce système, Apple et Google collecteraient les paiements effectués par les utilisateurs et déduiraient leur commission, puis transféreraient le solde aux développeurs d’applications. Rendre obligatoire l’utilisation d’IAP ou de GPB ne sera plus possible avec l’article 5, paragraphe 7, mais l’expérience des développeurs d’applications aux Pays-Bas et en Corée suggère qu’Apple et Google chercheront toujours à percevoir une commission de 26/27 % (c’est-à-dire commission complète moins le coût du traitement des paiements). C’est là qu’interviennent l’article 6, paragraphe 12, et le considérant 62. Il ne fait en effet aucun doute que les commissions facturées par Apple et Google sont :
- Inéquitables et déraisonnables dans la mesure où elles sont « disproportionnées par rapport au service rendu par le gatekeeper aux utilisateurs professionnels ». De toute évidence, la gestion d’un magasin d’applications ne coûte pas 85 milliards de dollars à Apple. Comme l’a noté l’Autorité de la concurrence et des marchés (« CMA ») dans son rapport sur les écosystèmes mobiles, la marge bénéficiaire brute de l’App Store était de l’ordre de 75 à 100 % pour 2020. Il en va de même dans une moindre mesure pour Google. Le manque de proportionnalité est aggravé par deux raisons supplémentaires. Premièrement, les commissions ne tiennent pas compte de la valeur massive que les développeurs d’applications apportent aux écosystèmes iOS et Android. Mais pour la disponibilité des applications populaires, telles que Tinder, Netflix, Spotify et autres, les appareils iOS et Android ne se vendraient pas. Deuxièmement, le manque de proportionnalité devient encore plus manifeste lorsque nous savons qu’Apple et Google génèrent désormais des milliards dans les annonces de recherche que les développeurs d’applications doivent souvent acheter pour que les utilisateurs découvrent leurs applications. Au contraire, ces commissions reflètent un pouvoir de monopole.
- Discriminatoire dans la mesure où les applications vendant du contenu numérique qui paient la commission de 30 % et les applications qui vendent des biens et services physiques qui ne paient aucune commission utilisent les mêmes services d’App Store, à l’exception du traitement des paiements qu’Apple et Google considèrent comme équivalant à des frais de 3 à 4 %. Le considérant 62 fournit une référence utile: « les prix facturés ou les conditions imposées par le fournisseur du magasin d’applications logicielles pour différents services connexes ou similaires ou à différents types d’utilisateurs finaux ». La différence de prix de 26/27 % entre les applications vendant du contenu numérique et celles vendant des biens et services physiques est impossible à justifier, et est donc en violation directe de l’exigence FRAND énoncée à l’article 6, paragraphe 12.
Une question légitime est de savoir ce que la Commission européenne devrait faire pour s’assurer que les commissions de l’App Store et du Play Store sont conformes à FRAND. Premièrement, il n’appartient pas à la Commission de décider quel doit être le taux FRAND. Il appartient en effet à Apple et Google de produire un plan de mise en conformité expliquant comment ils entendent se conformer à l’article 6(12). La balle est dans leur cour. Deuxièmement, un bon point de départ serait que ces gardiens mettent fin à leurs politiques discriminatoires vis-à-vis des applications vendant du contenu numérique. Dans la mesure où toutes les applications distribuées via l’App Store et le Play Store utilisent les mêmes services d’App Store, la structure de prix doit être similaire pour tous. En effet, il n’y a aucune raison pour qu’une petite application d’actualités ou de jeux paie une commission importante, alors que de nombreuses applications volumineuses et rentables ne paient aucune commission.
Une solution serait de ramener la commission à zéro. Cela pourrait se justifier pour plusieurs raisons. Premièrement, comme indiqué ci-dessus, Apple et Google tirent d’énormes avantages des applications disponibles sur leur écosystème. Les appareils iOS et Android ne sont commercialement viables que parce qu’ils offrent des millions d’applications que les utilisateurs de smartphones et de tablettes apprécient. Deuxièmement, l’App Store et le Play Store seraient encore très rentables avec un taux zéro. En premier lieu, les deux gardiens facturent des frais de développement (99 $ pour Apple et 25 $ pour Google) et ils ont des millions de développeurs. Ces frais représentent une importante source de revenus. De plus, Apple et Google tirent de gros revenus des applications de recherche. Par exemple, les revenus des annonces de recherche d’Apple devraient atteindre 6 milliards de dollars en 2025. Cela représente plusieurs multiples du coût de fonctionnement de l’App Store.
Maintenant, si la Commission considérait qu’un taux de commission zéro ne récompenserait pas suffisamment Apple et Google (même en tenant compte de leurs sources de revenus supplémentaires), la meilleure approche serait d’augmenter les frais de développement d’une manière qui reflète la consommation des services de l’App Store . Par exemple, cela n’aurait aucun sens pour les applications Facebook, Google Search ou Twitter – qui sont téléchargées des centaines de millions de fois chaque année de payer les mêmes frais que les petites applications qui obtiennent quelques centaines de téléchargements chaque année.
Pour être FRAND, les frais doivent être basés sur la consommation avec quelques exceptions si nécessaire (par exemple, pour les applications gérées par des organisations à but non lucratif). Répartir les frais sur une base beaucoup plus large (que les 16 % d’applications qui sont actuellement facturées à une commission par Apple) traiterait non seulement la partie ND de FRAND, mais également sa partie FR en répartissant la « taxe » de l’App Store sur un base d’utilisateurs d’applications beaucoup plus large, les tarifs facturés pourraient être sensiblement inférieurs à ce qu’ils sont actuellement.
Ainsi, alors qu’Apple et Google sont susceptibles de rendre les choses difficiles, le respect de l’article 6, paragraphe 12, est assez simple. Il y a un argument solide à faire valoir que ces gardiens sont suffisamment rémunérés pour leurs magasins d’applications, même avec un taux zéro, mais si cet argument n’était pas accepté, alors la structure de prix devrait être modifiée afin que toutes les applications utilisant les services des magasins d’applications contribuent à travers augmentation des frais de développement, idéalement modulés en fonction des habitudes de consommation. Cela pourrait être fait sur la base de mesures bien acceptées, telles que le nombre d’utilisateurs actifs mensuels (« MAU ») ou de téléchargements.
Autres considérations
Bien que l’accent de ce billet de blog ait été mis sur la conformité avec FRAND des commissions facturées par Apple et Google pour la distribution d’applications, le principe FRAND s’applique également aux moteurs de recherche en ligne et aux services de réseaux sociaux en ligne. Bien que ces services soient généralement offerts gratuitement, cela ne signifie pas que les conditions d’accès à ces services sont nécessairement FRAND, en particulier dans des circonstances où ils peuvent tirer des avantages plus importants de leurs utilisateurs professionnels (par exemple, l’accès au contenu et aux données) que ce qu’ils offrir à ces utilisateurs.
