Une décision récente, Nigeria vs P&ID
Quand les affaires tournaient mal
Les principaux acteurs de cette histoire sont deux Irlandais possédant une expérience significative et apparemment compétents dans la manière de faire des affaires en Afrique, agissant par l’intermédiaire d’un véhicule des BVI (P&ID). Ils se sont vu offrir une opportunité liée aux ambitions politiques nigérianes de développer les ressources gazières du Nigeria, classées parmi les dix plus importantes au monde, ce qui pourrait accroître les revenus du pays. Cela aurait pu être un bon plan d’affaires, mais le Nigeria n’a pas rempli son obligation de livraison de gaz, ce qui était probablement irréaliste dès le départ puisque le Nigeria ne disposait pas de gaz disponible à l’emplacement prévu pour l’installation. Pendant ce temps, P&ID n’a rien fait de concret pour construire l’installation, mais a plutôt exigé que le Nigeria remplisse ses obligations, et lorsque le Nigeria a échoué, il a entamé une procédure d’arbitrage. Le tribunal était composé d’un avocat nigérian, qui était l’ancien procureur général du Nigeria, et de deux avocats anglais « de la plus grande expérience et de la plus grande réputation » dont les noms sont précédés des titres « Sir » et « Lord ». Ici, sur le blog d’arbitrage de Kluwer, le professeur Won Kidane a déjà analysé les conflits culturels présents au sein du tribunal qui a supervisé la procédure d’arbitrage et rendu la sentence.
Après quatre ans de procédure en 2017, la sentence arbitrale a été rendue et oblige le Nigeria à verser 6,6 milliards de dollars plus 7 % d’intérêts à P&ID. Au moment où l’affaire a été soumise à la Haute Cour de justice d’Angleterre, l’obligation du Nigeria, qui découlait à l’origine d’un accord de 20 pages, atteignait 11 milliards de dollars et représentait près de la moitié du budget total du Nigeria pour 2023.
La décision d’annulation ultérieure
Le juge Robin Knowles a annulé cette sentence dans son jugement du 23 octobre 2023, invoquant que la sentence violait l’ordre public (§574) et a déclaré de manière alarmante que « l’affaire touche à la réputation de l’arbitrage en tant que processus de résolution des litiges ». (§14)
Le juge Knowles a conclu que la récompense obtenue par P&ID était frauduleuse et contraire à l’ordre public. (§574) Cette conclusion reposait sur trois constatations cruciales. Premièrement, P&ID a présenté de fausses preuves au tribunal concernant la GSPA en dissimulant la corruption d’un fonctionnaire nigérian (§493 et suiv..). Deuxièmement, P&ID a continué à verser des pots-de-vin pendant le processus d’arbitrage pour cacher les paiements corrompus antérieurs versés à la même personne (§509). Enfin, P&ID a obtenu illégalement plus de 40 documents juridiques internes privilégiés du Nigeria, qui ont fourni un aperçu de son processus décisionnel (§511 et suiv.).
Le juge Knowles a adressé la plupart de ses critiques aux personnes qui soutiennent P&ID et à leur représentation légale pendant le processus d’arbitrage. Ces derniers devront fournir des explications aux comités d’éthique de leurs barreaux respectifs puisque le juge a envoyé une copie de sa sentence à ces régulateurs. (§593) Cependant, les réflexions les plus essentielles et les plus stimulantes du juge portent sur le rôle du tribunal arbitral en cette matière. Ce rôle n’est pas sans ambiguïté. Le juge Knowles a clairement remarqué les signaux d’alarme que les arbitres avaient devant eux. Il s’agissait notamment de l’utilisation d’un véhicule légal offshore (BVI), d’un accord inadéquat de 20 pages à l’origine du litige avec un calendrier de travaux manquant initialement prévu, de l’absence d’exécution par P&ID, de l’incapacité constante du Nigeria à présenter adéquatement ses arguments pendant la procédure. un arbitrage, et enfin, un décalage total entre l’investissement réel réel des investisseurs et la magie du DCF (discounted cash flow valuation method) qui a permis de calculer 6,6 milliards de dollars de dommages sur les 20 prochaines années sans tenir compte des coûts réels encourus. Le juge Knowles a vu et prononcé tout cela, et son puissant « j’accuse » dans le jugement mérite un grand respect. Cependant, il sympathise également avec le tribunal et conclut : « Le Tribunal a fait ce qu’il a fait avec ce qu’il avait ». (§580) La question demeure : est-ce vraiment une excuse valable ?
Procédures d’arbitrage contradictoires et inquisitoriales
L’une des principales différences entre les approches de règlement des différends en common law et en droit civil réside dans la division entre les modèles accusatoire et inquisitorial de procédures judiciaires. Le modèle « contradictoire » de la common law place le juge dans la position d’un observateur passif devant lequel les parties actives présentent leurs arguments et leurs preuves. Un juge ne peut intervenir car cela pourrait être considéré comme un soutien à l’une des parties. La vérité est censée résulter d’un affrontement dialectique entre partis opposés. Cependant, cette vérité est plutôt perçue comme une partition du procès plutôt que comme une réalité objective. Dans le modèle « inquisitorial » du droit civil, le juge est chargé de rechercher la vérité objective. Cela place le juge dans le rôle de gestionnaire actif du processus en général et de maître de la preuve en particulier.
Un bref examen des règles de procédure des institutions d’arbitrage intranational démontre que les arbitres disposent d’un large pouvoir pour recueillir des preuves. Conformément à l’article 25.1 du Règlement ICC 2021
Les arbitres restent assis
Dans ses recherches
Ce sont tous des points bien pris, qui découragent effectivement un arbitre de faire preuve d’initiative. Mais Landolt va plus loin et présente des arguments dépassant les aspects techniques. Il suggère que les parties ne s’attendent pas à ce que la sentence soit « équitable » ou conforme aux lois, mais plutôt qu’elle soit conforme à leurs arguments et, contrairement à un litige, les seuls intérêts qui comptent dans l’arbitrage sont ceux des parties. Tous les intérêts de l’État (comme la justice ou l’équité) sont abstraits ; par conséquent, toute action du tribunal qui serait basée sur la tentative de réaliser ces valeurs doit être abandonnée. Il poursuit que les arbitres n’ont généralement aucun intérêt valable à rendre une sentence fondée sur des preuves autres que celles présentées par les parties. Pour cette raison, les arbitres peuvent estimer que leurs sentences ne reflètent pas une réalité existentielle ou juridique plus profonde, mais ce n’est pas leur rôle de faire en sorte que les choses soient faites de cette façon. Il n’y a généralement aucun embarras professionnel pour les arbitres dans cette situation puisqu’il ne leur est pas demandé de respecter cette norme.
Vérité et justice – les éléments manquants ?
Mais cela ne semble-t-il pas faux lorsqu’on le confronte aux faits de l’affaire Nigeria c. P&ID ? Devrions-nous simplement accepter le résultat et permettre au Nigeria de faire face aux conséquences de ses actes ? C’est la position adoptée, quoique à contrecœur, par le juge Knowles qui absout le tribunal en déclarant que « lors de l’arbitrage, le tribunal a fait ce qu’il a fait avec ce qu’il avait ». (§580)
Même si nous adoptons pleinement le modèle de procédure contradictoire, cette saga illustre les limites de cette approche. Il est largement admis qu’un tribunal arbitral a l’obligation de rendre une sentence exécutoire, ce qui constitue sa principale mission. S’il est nécessaire de prendre l’initiative pour éviter des défauts majeurs qui pourraient conduire à l’inapplicabilité, le tribunal devrait le faire. L’opinion dominante aujourd’hui est que s’il existe des indices de corruption, le tribunal doit être extrêmement vigilant et envisager de prendre des initiatives en matière de preuve. Malheureusement, dans cette affaire, le tribunal n’a pas pris de telles mesures.
Mais peut-être que cette affaire est une bonne raison pour recommencer à discuter des devoirs du tribunal et reconnaître que l’arbitrage n’est pas comme un match de boxe où les parties échangent des coups et où l’arbitre compte quels coups ont été les plus forts. Peut-être que le fondement axiologique fondamental de la vérité et de la justice ne peut pas être totalement dissuadé de l’arbitrage.
WW Park a dit un jour poétiquement
« Souvent sous-estimée ou mal jugée, la vérité a envoyé plus d’un esprit sous les vagues de tempête intellectuelle d’une mer analytique géante, et quiconque s’aventure à en explorer les contours doit le faire avec peur et tremblement. Pourtant, la recherche de la vérité est au cœur de l’arbitrage et ne peut être longtemps évitée dans toute discussion sérieuse sur le sujet.
Le domaine de l’arbitrage des traités d’investissement a récemment été confronté à d’importantes crises de légitimité, qui l’ont conduit au bord d’un changement fondamental, voire du démantèlement. Les différentes attentes que les gens du monde entier ont à propos de ce qui est bon et mauvais, vice et vertueux, y compris leurs convictions en matière de protection de l’environnement et des droits des communautés locales touchées par les grands investissements mondiaux, ont créé un désaccord majeur sur la manière dont fonctionnent les tribunaux des traités d’investissement. . Ce désaccord a fini par affaiblir l’ensemble du système.
Il est illusoire de penser que l’arbitrage commercial échappe à de telles critiques. Même si le système contradictoire peut clairement montrer à quoi il est destiné dans la plupart des cas, avec la prolifération de l’arbitrage, il existe des cas où des différends surgissent où l’égalité des armes est gravement déséquilibrée. Dans de telles circonstances, les arbitres doivent être vigilants et veiller à ce que l’arbitrage ne devienne pas simplement un outil supplémentaire permettant à ces individus riches, puissants et impitoyables d’exercer leur pouvoir sur ceux qui sont les plus pauvres, les plus faibles et les plus impuissants. L’excuse selon laquelle « le Tribunal a fait ce qu’il a fait avec ce qu’il avait » ne suffira pas.