La communauté internationale de l’arbitrage a fait des progrès dans l’amélioration de la diversité dans le domaine, mais continue d’échouer dans la nomination de divers tribunaux d’arbitrage internationaux.

Les experts soulignent une série de raisons expliquant le manque de diversité dans les tribunaux d’arbitrage internationaux, dont la principale est l’absence d’un pool expérimenté, associée à la réticence des parties à nommer des arbitres inexpérimentés, ce qui perpétue les problèmes historiques liés au manque de diversité des arbitres dans arbitrage international. Dans cet article, nous répondons à ces problèmes systémiques par une solution concrète au problème : les règles d’arbitrage et les modèles de clauses d’arbitrage devraient inclure une obligation impérative obligeant les parties à s’efforcer de nommer un tribunal diversifié. De plus, nous proposons que les avocats appliquent la même exigence lors de la rédaction de clauses d’arbitrage sur mesure. Notre solution permet une flexibilité dans le processus de nomination, mais fournit une obligation obligatoire, garantissant que les avocats doivent sérieusement prendre en compte la diversité.

Les avantages de divers tribunaux sont incontestables

Un tribunal diversifié est essentiel pour renforcer la légitimité des tribunaux arbitraux et améliorer la perception d’équité et d’impartialité dans l’arbitrage. Un tribunal arbitral diversifié fait ici référence à la représentation de la diversité dans l’ensemble du tribunal. Bien que ce billet de blog ne tente pas de définir la diversité, il trouve des conseils dans l’initiative sur la diversité du Centre international pour le règlement des différends (« ICDR »)., qui définit la diversité comme englobant le sexe, la race, l’origine ethnique, l’âge, la religion et l’orientation sexuelle. Nous notons également l’inclusion de l’origine géographique et nationale parmi d’autres traits.

Comme le note la présidente de la Chambre de commerce internationale (« ICC »), Claudia Salomon, la diversité est essentielle pour maintenir la légitimité de l’arbitrage international en tant que mode de règlement des différends pour la communauté internationale des affaires. Autres commentateurs ont fait écho à cela. Après tout, il est important que les tribunaux décisionnels représentent mieux la communauté mondiale des affaires dans son ensemble. La représentation contribue à renforcer la confiance dans le système et à accroître l’engagement envers l’arbitrage parmi ceux qui hésitent. La communauté de l’arbitrage est également d’accord avec 57 % des personnes interrogées constater que la diversité au sein d’un panel a un effet positif sur leur perception de l’indépendance et de l’impartialité d’un tribunal.

La nomination de divers tribunaux est moralement la bonne chose à faire. De plus, un tribunal diversifié donne également de meilleurs résultats. Recherche d’institutions de premier plan, telles que le Wall Street JournalMcKinsey et compagnieet Harvard Business Review, a montré à maintes reprises que diverses équipes sont plus performantes et prennent de meilleures décisions. Divers tribunaux apportent des perspectives différentes à la table et abordent des nuances jusque-là ignorées. De plus, la communauté internationale de l’arbitrage veut des tribunaux plus diversifiés. Une etude recente ont constaté que l’augmentation de la diversité était l’une des meilleures adaptations pour rendre les institutions ou les règles d’arbitrage plus attrayantes pour les utilisateurs.

Nous avons vu le développement et la croissance de nombreuses initiatives louables ces dernières années, y compris l’engagement de représentation égale dans l’arbitrage (« ERA ») (un engagement à améliorer la représentation des femmes dans l’arbitrage et à nommer des femmes arbitres sur la base de l’égalité des chances) ; La promesse africaine (engagement à améliorer la représentation des arbitres africains) ; et le groupe de travail interinstitutionnel du Conseil international pour l’arbitrage commercial (« ICCA”), qui publie des statistiques sur la nomination des femmes arbitres et décrit les meilleures pratiques et opportunités pour promouvoir la diversité des genres dans le règlement des différends internationaux.

Des progrès sont encore nécessaires

Statistiques de l’ICCA reflète une croissance constante du nombre de nominations de femmes de 2015 à 2019, une augmentation de 12,2 % à 21,3 % de toutes les nominations. C’est un progrès, mais d’autres progrès sont nécessaires. Bien que les statistiques sur l’âge, l’orientation sexuelle, la race et la religion ne soient pas accessibles au public, il n’y a aucune raison de croire que les statistiques sur la diversité y seraient plus décourageantes.

La perception de la communauté internationale de l’arbitrage indique également un besoin de changement. Les perspectives sont positives sur la diversité des genres, avec 61 % d’entre eux qui conviennent que des progrès ont été réalisés au cours des trois dernières années. Cependant, la perception demeure que des progrès suffisants n’ont pas été réalisés en matière de diversité géographique (seulement 38 % d’accord), ethnique (31 %), culturelle (35 %) et d’âge (36 %).

Le problème réside dans les nominations des partis

Avec le désir d’accroître la diversité dans la composition des tribunaux, et avec de bonnes raisons de le faire, pourquoi le monde de l’arbitrage international a-t-il eu du mal à progresser ?

Ce problème est le plus répandu avec les nominations des partis. En moyenne, en 2019, les institutions ont nommé des femmes aux tribunaux 34 % du temps, tandis que les parties n’ont nommé des femmes aux tribunaux que dans seulement 13,9 % des cas. À la London Court of International Arbitration (« LCIA »), le tribunal, en 2020, a nommé des femmes dans 45 % des cas, ce qui est impressionnant, mais les partis n’ont nommé des femmes que 22 % du temps. Par conséquent, une proposition viable devrait s’attaquer aux nominations des parties et des avocats.

Des schémas similaires sont observés dans d’autres aspects de la diversité. Le tribunal de la LCIA a sélectionné arbitres non britanniques 47% du temps, par rapport aux parties dans les arbitrages LCIA, qui ont choisi un arbitre non britannique seulement 32% du temps.

Les commentateurs pointent une série d’obstacles à l’augmentation de la diversité. Parmi ceux-ci, le « problème de pipeline » est courant.‘-que les arbitres sont eux-mêmes issus de groupes historiquement homogènes, parmi lesquels les magistrats et les juristes confirmés. De même, d’autres ont parlé de la « poule et de l’œuf‘ problème, où les nominations sont basées sur l’expérience, mais l’expérience exige des rendez-vous. Au-delà des justifications, les parties et leurs conseils reviennent au même pool d’arbitres, peu diversifié. C’est le problème que nous cherchons à résoudre.

Notre proposition

Nous proposons que les institutions d’arbitrage international mettent en œuvre le libellé suivant dans leurs règles institutionnelles : « les parties devoir aspirer nommer un divers tribunaux.” L’utilisation de devoir sert à établir une obligation impérative. Une telle obligation est essentielle pour accorder à cette question l’attention qu’elle mérite et tenir les parties responsables et incapables de s’en tirer avec des promesses vides. la aspirer le libellé garantit que l’obligation est celle des meilleurs efforts, de sorte que les parties sont dispensées de se conformer lorsque cela est impossible. Enfin, la mention d’un divers tribunaux par opposition à divers arbitres va au cœur de la question de la diversité. Il exige que les parties qui nomment considèrent le tribunal dans son ensemble, sans exclure un arbitre spécifique. Bien que cette proposition partage les objectifs des promesses de diversité telles que l’ERA, elle diffère en ciblant toutes les formes de diversité, est spécifique à la nomination des arbitres et serait une obligation impérative intégrée soit directement dans une clause compromissoire, soit indirectement via des règles institutionnelles.

Ce type de clause pourrait être incorporé dans les règles institutionnelles par le biais d’une clause d’« opt-out », qui s’appliquerait à moins que les parties ne conviennent expressément de l’exclure. De telles dispositions sont courantes dans les règles institutionnelles, comme on le voit dans les articles Procédure accélérée et Arbitre d’urgence du Règlement de la CCIl’exigence de médiation de l’ICDRles articles sur l’arbitre d’urgence, la confidentialité et les frais de la Chambre de commerce de Stockholmet l’article sur l’arbitre d’urgence des règles de la LCIA. L’exigence de non-participation aiderait à consolider cette règle en tant que disposition par défaut, tout en maintenant l’autonomie des parties qui est essentielle à l’arbitrage international. De plus, comme cette règle ne s’appliquerait qu’aux conventions d’arbitrage qui entreraient en vigueur après l’adoption de la nouvelle règle, l’autonomie des parties continuerait d’être protégée.

Nous suggérons également que les institutions d’arbitrage international incluent notre suggestion de formulation (« les parties devoir aspirer nommer un divers tribunaux”) dans les clauses compromissoires types, ce qui conduirait probablement à une adoption généralisée, car les avocats rédacteurs utilisent souvent ou sont influencés par des clauses types. Après tout, les praticiens de l’arbitrage international interrogés ont déclaré que l’initiative la plus efficace pour encourager une plus grande diversité dans la nomination des arbitres serait que les institutions adoptent une politique expresse en matière de nomination des arbitres.

Nous ne pouvons qu’espérer que cette proposition crée un dialogue et apporte un changement positif sur la nomination de tribunaux d’arbitrage internationaux plus diversifiés.

Jose F. Sanchez est un partenaire basé à New York de Vinson & Elkins LLP, où il se concentre sur le règlement des différends internationaux. Kartik Rajpal est un associé de Vinson & Elkins LLP également basé à New York. La vaste expérience des auteurs travaillant sur des questions d’arbitrage international touchant de nombreuses juridictions à travers le monde les a incités à publier cet article, dans l’espoir qu’il contribue à améliorer la diversité dans la composition des tribunaux d’arbitrage internationaux à l’échelle mondiale. Cet article n’exprime que les opinions des auteurs, et non d’aucune des entités auxquelles ils sont affiliés.