Bien que les restrictions COVID-19 aient été levées presque partout et que les événements en personne aient repris leur plein essor, Kyiv Arbitration Days 2022 (KAD), l’événement d’arbitrage ukrainien le plus célèbre, se tenait toujours en ligne. Le titre de la conférence – « Après la guerre : les batailles juridiques » – parle de lui-même. Alors que la guerre est toujours en cours et que les soldats ukrainiens combattent la Russie sur les champs de bataille, la communauté ukrainienne et internationale de l’arbitrage réfléchit aux batailles juridiques auxquelles elles seront confrontées une fois la guerre en Ukraine terminée. Ce n’est pas non plus un hasard si l’une des séances du panel a été consacrée à l’exécution des sentences contre la Fédération de Russie. Avec l’histoire de non-respect par la Russie des sentences arbitrales et des jugements étrangers, cette question devient essentielle. Cet article résume la discussion tenue lors de ce panel particulier.

La session, brillamment animée par Yuliya AtamanovaAssocié chez LCF Law Group (Ukraine), a attiré plusieurs conférenciers distingués de juridictions de droit civil et de common law, à savoir Sebastian Lukic, avocat à Schoenherr (Vienne, Autriche), qui s’est concentré sur les questions d’immunité souveraine ; Benjamin Siino, associé chez Gaillard Banifatemi Shelbaya Disputes (Paris, France), qui a partagé quelques idées sur la façon dont la Fédération de Russie gère ses biens et utilise diverses techniques pour éviter l’exécution ; James Hayton, associé chez LK Law LPP (Royaume-Uni), qui a parlé de l’exécution contre les biens des oligarques russes sanctionnés ; et Gene M. BurdAssocié chez Fisher Broyles (États-Unis, Washington), qui a expliqué certaines particularités de l’exécution des sentences arbitrales et des jugements étrangers du point de vue américain.

La gestion de ses biens par la Fédération de Russie

La première chose que tout praticien de l’exécution souhaitant engager contre la Fédération de Russie doit comprendre est la manière dont la Fédération de Russie gère ses biens.

D’abord, tous les biens fédéraux russes sont répartis entre les biens attribués aux entreprises d’État (exerçant des activités commerciales) et aux institutions (exerçant uniquement des activités purement non commerciales) et le Trésor public de la Fédération de Russie. Dans le contexte actuel, les créanciers de la Russie ne pourront évidemment pas faire valoir leurs créances sur le Trésor public russe. Ainsi, la seule option qui leur reste est de faire valoir des actifs qui sont officiellement détenus par des entreprises d’État mais qui appartiennent en réalité à la Fédération de Russie.

Ces entreprises d’État (appelées « entreprises unitaires ») sont des véhicules spéciaux créés par la Fédération de Russie pour gérer ses actifs tout en conservant la propriété et le contrôle strict de ces actifs. La législation russe fait la distinction entre les entreprises unitaires d’État fédérales (FSUE) et les entreprises fédérales du Trésor (ETP). L’une des principales particularités de ces entreprises est qu’elles ne possèdent pas les biens qui leur sont attribués par leur propriétaire, Hé, La fédération Russe.

Par conséquent, la Fédération de Russie possède ses biens par l’intermédiaire d’entités – qui ne sont pas elles-mêmes propriétaires de ces biens – dont le seul but est de gérer ces biens dans l’intérêt de l’État. Pourtant, la Fédération de Russie prétend toujours que ces actifs appartiennent à des personnes morales distinctes, bien que ce soit la Fédération de Russie qui les possède et décide de leur utilisation.

Deuxième, la Russie exerce un contrôle illimité sur ses biens et peut répartir et réattribuer ces biens entre les organes et entités de l’État comme bon lui semble. La Fédération de Russie l’a déjà fait dans le passé dans le cadre de sa stratégie de protection des actifs pour éviter l’exécution. En réaction aux procédures d’exécution concernant les « créances » de l’Agence Spatiale Fédérale Roscosmos saisies en France par les actionnaires majoritaires de l’ancienne compagnie Yukos Oil, la Fédération de Russie a (en moins de deux semaines !) réorganisé l’Agence Spatiale Fédérale Roscosmos en une nouvelle a créé la société d’État Roscosmos et a transféré tous ses biens à cette société.

Troisième, la Fédération de Russie utilise souvent divers outils et techniques pour donner l’impression que les entreprises d’État sont les véritables « propriétaires » des actifs de la Fédération de Russie, et elle s’appuie sur ces dispositifs pour contester les saisies effectuées par les créanciers de l’État. Chaque tribunal devra décider au cas par cas si les biens saisis appartiennent à la Fédération de Russie et, dans l’affirmative, s’il convient de confirmer les saisies et d’autoriser l’exécution. Par conséquent, bien qu’il s’agisse d’une tâche plutôt difficile, il est important d’expliquer aux tribunaux étrangers qui ne connaissent pas les concepts du droit russe que, bien que la Russie puisse modifier le statut juridique des biens saisis, en réalité, ils restent toujours leur véritable propriétaire.

Violation de Juste Cogens et applicabilité de l’immunité souveraine

Un autre obstacle à l’application contre la Fédération de Russie est la question de l’immunité souveraine. Sebastian Lukic a évoqué trois exceptions mentionnées dans la Convention des Nations Unies de 2004 sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens, soulignant que l’exception « à des fins commerciales » est la plus intéressante du point de vue de l’application. Toutefois, la discussion principale a porté sur la question de savoir s’il pouvait y avoir d’autres exceptions à l’immunité, par exemple en cas de violation des normes de juste cogens. Autrement dit : un État pourrait-il être dépouillé de son immunité s’il enfreint juste cogens?

En 2012, la Cour internationale de justice (CIJ) a répondu par la négative à cette question en statuant dans Allemagne c. Italie : Grèce qu’« en vertu du droit international coutumier tel qu’il existe actuellement, un État n’est pas privé de l’immunité du fait qu’il est accusé de violations graves du droit international des droits de l’homme ou du droit international des conflits armés ».

On peut toutefois affirmer que la situation actuelle est différente des circonstances évoquées dans la décision de 2012 de la CIJ. D’abordalors que la guerre en Ukraine se poursuit, la Fédération de Russie continue de violer les normes de juste cogens. Deuxième, dans la décision de 2012, il n’était pas question de savoir si l’Allemagne utilisait les (produits des) saisies pour violer le droit international. En revanche, dans la présente affaire, la Russie a dépensé des fonds publics et le produit de biens d’État (qui peuvent faire l’objet d’une saisie) pour financer la guerre en cours en Ukraine.

Fait intéressant, la décision de la CIJ de 2012 est venue avec une réserve importante selon laquelle les conclusions de la CIJ ont été fondées sur « droit international coutumier tel qu’il se présente actuellement”. Selon Sebastian Lukic, cela doit être interprété comme une note aux États qui ont le pouvoir de façonner le droit international et de le modifier, si nécessaire.

Exécution contre les biens des oligarques russes

Les panélistes ont également discuté de la possibilité pour les créanciers de la Fédération de Russie d’appliquer les sentences arbitrales et les jugements étrangers contre les biens des oligarques russes sanctionnés. La question a été abordée en détail par James Hayton, qui a noté que les perspectives d’une telle idée étaient plutôt faibles (la présentation complète peut être consultée ici). Faire valoir devant un juge que les biens des oligarques russes sont la propriété effective de l’État et qu’ils sont simplement détenus par les oligarques en son nom présenterait un grand défi dans la plupart des cas. De même, à il y a un âge l’argument serait encore plus difficile, voire impossible. Par conséquent, dans l’état actuel de la loi, il n’existe aucun mécanisme juridique approprié permettant aux créanciers de la Fédération de Russie d’appliquer les sentences arbitrales et les jugements étrangers contre les actifs des oligarques russes sanctionnés.

Dans le même temps, il y a déjà eu un certain nombre de propositions de réformes de la loi pour faciliter les choses pour l’Ukraine et pour le jugement et l’attribution des créanciers contre la Russie. Comme pour les questions d’immunité, cette question dépend de la volonté des États et l’on espère qu’ils trouveront une solution appropriée.

Récupération des dommages causés par l’agression de la Fédération de Russie : la perspective américaine

La session s’est terminée par un aperçu des possibilités et des défis pour le recouvrement des dommages causés par l’agression russe en Ukraine du point de vue américain présenté par Gene M. Burd (la présentation complète peut être trouvée ici). En particulier, il a décrit les dispositions de la Foreign Sovereign Immunities Act concernant les exceptions d’immunité. Il a également évoqué l’impact des sanctions imposées par les États-Unis avant de poursuivre en expliquant comment divers outils (tels que le Torture Victims Protection Actle statut de la responsabilité civile extraterrestreles affaires iraniennes, etc.) pourraient être utilisées comme motif juridique de recouvrement aux États-Unis.

Tous les panélistes ont noté que les questions d’application contre la Fédération de Russie, en particulier à la lumière de ses actes répréhensibles en Ukraine, nécessitent un débat public sérieux et que les conférences d’arbitrage telles que KAD devraient être utilisées comme plate-forme pour un tel débat.

* Note de fin : les contributeurs ont représenté les actionnaires majoritaires de l’ancienne société pétrolière Yukos dans la procédure d’exécution discutée dans l’article.