Dans une période où la pandémie de COVID-19 occupe de moins en moins de place dans l’actualité quotidienne et dans nos pensées, l’Organisation mondiale de la santé (OMS) ayant déclaré qu’il « ne constitue plus une urgence de santé publique de portée internationale », les choses peuvent sembler revenir à la normale. Il s’agit bien sûr d’une simplification. D’une part, la pandémie n’est pas terminée et le COVID-19 est toujours présent (en tant que « problème de santé établi et permanent »« , D’après l’OMS). D’un autre côté, le retour à la normale pourrait ne pas signifier la même chose dans toute la société. Les périodes de confinement et autres restrictions de droits ont imposé des changements dans les pratiques et habitudes quotidiennes, dont celles liées à la numérisation du travail. Dans certains domaines, en particulier sur le lieu de travail, les nouvelles pratiques numériques pourraient être là pour rester, au moins dans une certaine mesure. Cela semble être le cas dans le secteur de l’éducation.

Dans cette optique, un regard sur les pratiques et les défis en cours de consolidation du secteur de l’éducation d’un point de vue juridique semble nécessaire. C’est l’idée qui sous-tend le dernier numéro du Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law (JIPITEC), intitulé « The Law and the Digital Classroom”.

Comme le soutiennent les rédacteurs de la revue, et avec mon accord, l’éducation constitue un cas d’étude particulièrement intéressant pour les avocats – et pas seulement eux. L’enseignement à distance a longtemps précédé la pandémie et le secteur ressentait le besoin de changer pour s’adapter à l’ère numérique. Certaines choses changeaient déjà dans la législation sur le droit d’auteur avant la pandémie, du moins dans l’UE : article 5 de la directive CDSM, par exemple, a introduit une nouvelle exception obligatoire pour l’utilisation d’œuvres protégées à des fins éducatives, en particulier pour les activités d’enseignement numériques et transfrontalières. Avec le COVID-19, les écoles, les universités, les bibliothèques et les entités similaires se sont retrouvées dans une position où elles ont dû soudainement trouver de nouvelles solutions pour leur permettre de poursuivre leur mission par des moyens numériques. Cela a à la fois exacerbé les problèmes juridiques existants et en a créé de nouveaux.

Une question très débattue publiquement concernant l’enseignement en ligne pendant le verrouillage était les examens en ligne. Partout dans le monde, les écoles et les universités ont eu recours aux technologies de surveillance électronique dans le but de surveiller les étudiants lors des examens en ligne, pour éviter la triche. Le caractère intrusif des logiciels de surveillance électronique a soulevé des problèmes de droits fondamentaux, non seulement en ce qui concerne la vie privée et la protection des données, mais aussi la discrimination, ce qui peut avoir des effets dissuasifs et donc menacer la liberté intellectuelle requise dans tout environnement d’apprentissage. Giannopoulou, Ducato, Angiolini et Schneider offrent un aperçu des décisions liées à la surveillance en ligne dans l’UE, sous l’angle de la protection des données et de la lutte contre la discrimination. Ces décisions font référence à différents types de logiciels de surveillance électronique, avec des modalités et des fonctionnalités différentes, dans différents pays, dans un contexte de situation exceptionnelle. Ils peuvent toutefois fournir un aperçu important des problèmes juridiques identifiés par les autorités des États membres. En matière de protection des données, les principaux problèmes identifiés par les autorités de protection des données étaient liés aux règles de transparence du RGPD et aux transferts de données extra-UE.

À ce sujet, Wong, Racine, Henderson et Ball présentent une alternative plus adaptée pour relever les défis de la protection des données des étudiants : un modèle de données communes pour l’apprentissage en ligne. L’objectif est de permettre aux étudiants une meilleure agence dans la protection de leurs données personnelles. C’est essentiel dans l’éducation, car le déséquilibre des pouvoirs ne permet généralement pas aux étudiants d’avoir leur mot à dire sur les outils adoptés par les écoles et les universités – encore moins pendant la pandémie, avec l’urgence de trouver des solutions numériques.

Ces deux articles identifient les problèmes juridiques qui doivent être résolus par les décideurs politiques à l’avenir, en particulier si l’éducation en ligne et les examens en ligne sont là pour rester. Du moins en partie, car l’éducation hybride est maintenant devenue courante.

En l’occurrence, l’enseignement et l’apprentissage à distance peuvent également présenter des avantages : ils permettent d’offrir un accès à l’éducation à un plus grand nombre de personnes, ainsi que de meilleures conditions d’accès pour les personnes éloignées et les personnes handicapées. Dans ce contexte, Celeste et De Gregorio élaboré sur la signification du droit à l’éducation à l’ère numérique, d’un point de vue constitutionnel, à savoir s’il existe un droit d’accéder à l’éducation en ligne. La perspective constitutionnelle sur le droit à l’éducation garantit l’égalité d’accès en offrant une aide financière aux étudiants qui en ont besoin. Les auteurs examinent l’idée d’élargir cette obligation constitutionnelle, en y ajoutant un « devoir de garantir que l’éducation touche le plus d’élèves possible », y compris par le biais de l’enseignement en ligne. Des lacunes constitutionnelles sont également identifiées, car cela pourrait approfondir les inégalités sociales liées au niveau de compétences numériques des élèves, ainsi que les inégalités liées aux conditions d’accès à Internet et aux appareils numériques.

L’accès numérique aux matériels pédagogiques, y compris l’accès transfrontalier, était précisément au cœur de l’article 5 de la directive CDSM dans l’UE. À la lumière des objectifs de la disposition et de l’expérience pandémique qu’elle a suivie, Trapova donne un aperçu de sa mise en œuvre en Allemagne, en Bulgarie et en Irlande. L’auteur affirme que si l’harmonisation elle-même n’était pas un objectif de la disposition, la transposition obligatoire de la nouvelle exception n’a pas réussi à éviter la diversité des modèles de transposition dans les États membres. Aucun de ces trois pays n’a réussi à obtenir un traitement similaire pour les usages éducatifs numériques et analogiques, ce qui serait la transposition idéale, et n’a pas non plus réussi à atteindre la sécurité juridique. À ce titre, l’article 5 de la directive CDSM semble avoir été une occasion manquée, car la nouvelle exception éducative ciblant les usages éducatifs numériques, après la pandémie, semble déjà dépassée.

Dans une autre contribution, Mezei explore l’expérience de la Hongrie, premier pays à mettre en œuvre l’article 5 de la directive CDSM, en avril 2020, spécifiquement pour répondre à l’apparition de la pandémie. L’auteur propose une « analyse empirique de la sensibilisation, des perceptions et des pratiques d’utilisation des étudiants, des éducateurs et des bibliothécaires de l’Université de Szeged en ce qui concerne l’apprentissage et l’enseignement numériques (à distance et en ligne) pendant la pandémie ». Fait intéressant, les étudiants et les professeurs qui ont rempli le questionnaire ont déclaré s’être davantage appuyés sur les bibliothèques fantômes que sur la plate-forme interne de l’Université qui héberge du matériel pédagogique numérique. L’auteur relie cela au fait que l’objectif principal à ce moment-là était simplement de « survivre » à la pandémie, plutôt que de mettre en œuvre de meilleures solutions, notamment en améliorant les flexibilités juridiques du système.

Naturellement, s’appuyer sur des bibliothèques fantômes n’est pas le moyen de surmonter les éventuelles lacunes du régime de la propriété intellectuelle en matière d’accès aux matériels pédagogiques. D’autres solutions sont possibles au sein du système. C’est le cas des Open Education Resources (OERs), analysées par Priora et Carloni, concernant l’état de leur utilisation dans les écoles et les universités de l’UE. Les REL sont des supports numériques conçus à des fins pédagogiques, ouverts et librement réutilisables. Leur adoption dans l’UE est encore en retard par rapport aux États-Unis et au Canada. Des efforts épars peuvent être trouvés dans certains pays de l’UE, mais ils semblent être en augmentation, avec des politiques sectorielles européennes et internationales déjà mises en place. Les auteurs offrent une perspective à la fois pédagogique et juridique sur l’utilisation de ces ressources. Les REL sont idéales pour favoriser la diversité, la co-création de connaissances, l’agence et l’autonomisation des étudiants, l’égalité et l’inclusion dans le domaine de l’éducation. Cependant, les contraintes juridiques liées aux politiques expansionnistes de l’UE en matière de propriété intellectuelle entrent en conflit avec les objectifs de promotion de l’éducation numérique par l’utilisation des REL. Les auteurs identifient la nécessité d’obtenir un « équilibre plus durable entre la protection de l’auteur et le droit à l’éducation ».

Dans la même lignée, Caso et Pievatolo présenter le cas du Consortium GARR, un système fédéré public et gratuit utilisé par une minorité d’universités italiennes comme alternative aux grandes plateformes propriétaires. Bien qu’il manque de ressources, le GARR parvient à offrir une plate-forme d’apprentissage ouverte et respectueuse de la vie privée aux universités. Comme Priora et Carloni, les auteurs identifient également des contradictions dans l’élaboration des politiques de l’UE concernant les politiques de science ouverte et le renforcement de la propriété intellectuelle. De plus, les auteurs offrent une vision plus large en mettant l’accent sur plusieurs formes de contrôle exclusif non IP sur les données, réalisé par le contrôle de la technologie et des infrastructures, qui sont également un obstacle pour la science ouverte. Il est alors nécessaire d’aller au-delà de la politique de propriété intellectuelle et d’examiner les problèmes résultant du pouvoir des monopoles et des oligopoles de plateformes, qui, à terme, peuvent représenter une menace pour l’autonomie des universités. Les auteurs identifient des problèmes importants à cet égard, tels que le stockage public et l’accès aux données de recherche, les infrastructures publiques, le libre accès aux publications, le contrôle de l’apprentissage numérique et des outils respectifs, et l’accès aux données de la plateforme à des fins de recherche.

Une idée générale qui ressort de ces articles est que, si le droit d’auteur reste un obstacle majeur à la promotion d’une éducation numérique de qualité dans l’UE (même après la directive CSDM), il ne représente qu’une partie du problème. Une approche juridique plus large est nécessaire. Comme le soulignent Celeste et Di Gregorio, pour relever les défis de l’éducation numérique, il manque un cadre réglementaire cohérent. Cela pourrait prendre la forme du Digital University Act de Karen Maex, comme le suggèrent Caso et Pievatolo. Idéalement, un tel cadre apporterait des réponses aux problèmes qui minent actuellement le droit d’accès à l’éducation. Celles-ci comprennent : un équilibre plus durable entre la protection du droit d’auteur des auteurs et le droit à l’éducation (Priora et Carloni), et la promotion de politiques ouvertes ; protéger la vie privée des étudiants et les droits à la protection des données ; s’attaquer aux conflits d’intérêts et aux déséquilibres de pouvoir entre les plateformes privées et les établissements d’enseignement (Celeste et Di Gregorio, entre autres) qui représentent en fin de compte une menace pour leur autonomie même et leur liberté intellectuelle (Caso et Pievatolo).

Le droit à l’éducation est une question de droits fondamentaux. Mais l’avenir de l’éducation numérique dans l’UE, à ce jour, est resté principalement une option politique. Le numéro de JIPITEC « Le droit et la salle de classe numérique » aide à identifier les problèmes juridiques et politiques concrets qui doivent être résolus, tout en suggérant des solutions possibles. Mais, en fin de compte, ceux-ci dépendent de l’action politique. Espérons que les législateurs européens soient attentifs et prêts à relever les nombreux défis juridiques auxquels l’éducation est confrontée à l’ère numérique.